CONSEJO DE ESTADO FALLA SOBRE SANCIÓN MORATORIA DE LEY 50 DE 1990 A DOCENTES DEL FOMAG

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, profirió la sentencia de unificación SUJ- 032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023. En ella definió la siguiente regla jurisprudencial

«[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».

La providencia consideró que la Ley 91 de 1989 estableció un sistema anualizado para los docentes estatales, que impuso la liquidación del auxilio a 31 de diciembre de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales que ingresaron con anterioridad, pero solo con respecto de las cesantías que se causaran desde esa fecha. Así, está constituido como un sistema de administración dentro del régimen de liquidación anualizado en el que los intereses se calculan con base en la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificada por la Superintendencia Financiera sobre todo el saldo acumulado por causa de la prestación social. Por lo tanto, este componente conlleva un mayor beneficio para sus afiliados, pues también constató la ventaja respecto de la tasa que se ha reconocido por el FOMAG, en relación con los demás indicadores económicos confrontados.

La sentencia de unificación analizó el fundamento constitucional de las medidas estatales en los procesos de paz en Colombia, el sistema general de seguridad social, los regímenes especiales y exceptuados que fueron derogados por el Acto Legislativo 1 de 2005, y la pensión prevista en el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 así como sus requisitos. En tal virtud, advirtió que este último no creó un régimen especial de pensiones, sino una pensión especial de vejez, por cuanto:

(i) la prestación no fue establecida en un marco normativo independiente de la Ley 100 de 1993 y se rige por las disposiciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida;

(ii) el legislador, desde la expedición del sistema general, introdujo ajustes a su reglas con el fin de garantizar el acceso a la seguridad social en pensiones de una población vulnerable como la desmovilizada; y

(iii) la norma se ajusta al mandato de sostenibilidad financiera, el cual debe ceder cuando se trata de proteger una población marginada y vulnerable, por virtud de los principios de igualdad en sentido material y solidaridad.

Sin embargo, señaló que si la entidad territorial omitió la afiliación del docente al FOMAG, no se beneficiaría de aquellas ventajas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

Asimismo, consideró que del contenido normativo previsto en Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedarán sometidos al régimen anualizado de cesantías que, por regla general, es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implique que todos quedan cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar a la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías.

En relación con el pago de las cesantías parciales y definitivas, concluyó que ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constató con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación.