CORTE CONSTITUCIONAL DECLARA INEXEQUIBLE, CON EFECTOS RETROACTIVOS, LA LEY DE GARANTIAS
La Corte Constitucional tuvo que intervenir, el Congreso terminó regañado y los contratos suscritos quedaron en un limbo jurídico
Cuatro meses antes de los procesos electorales empieza a regir la Ley de Garantías; que en resumen pretende restringir a entidades estatales, alcaldías, gobernadores y sus funcionarios, adelantar convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos. En el caso de este año, empezó a regir el 29 de enero; pero, entre el 12 y 24 de diciembre a 32 diferentes departamentos y municipios se les aprobaron contratos con valores entre $ 613 millones y 20 mil millones de pesos; los cuales suman casi los 90 mil millones.
Curiosamente, al momento de aprobarse una reforma a la Ley de Garantías, consagrado en el artículo 124 de la Ley 2159 que señala: “con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, a partir de la publicación de la presente ley y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación”, aprovechando esto, se conoció que entre el 13 de noviembre del 2021 y el 29 de abril de este año, según Colombia Compra Eficiente se suscribieron casi 4.500 convenios y/o contratos, los cuales superan los 8,5 billones de pesos.
El Instituto Nacional de Vias, INVÍAS, fue uno de los más activos durante la coyuntura, pues asignó más de 250 contratos, por montos aproximados a los 2,9 billones de pesos; el mismo Ministerio del Interior suscribió 86 contratos por casi 655 mil millones de pesos; e incluso, la dirección de adquisiciones del Ejército Nacional tiene un contrato por 330 mil millones de pesos.
Esos repentinos contratos, indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública, registraron un importante incremento, prácticamente 5 veces más que el volumen ordinario que maneja la entidad; solamente en enero del 2022 se llegaron a suscribir hasta 32 mil contratos por día. En promedio se manejaban 6.400.
Cabe resaltar, que, según el fallo de la Corte Constitucional, los contratos que en este momento se estén ejecutando, pero no se hayan completado, se liquidarán y pagarán hasta lo que se logró desarrollar. Además, a partir de la fecha del pronunciamiento 5 de mayo, no se pueden suscribir convenios interadministrativos y los que se encuentren en curso deberán terminar.
Algunos aspectos fundamentales del fallo, son los siguientes:
Disposición objeto de revisión constitucional
“Ley 2159 de 20211 (noviembre 12), por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2022.
(…) Artículo 124°. Con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, a partir de la publicación de la presente ley y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación.
La presente disposición modifica únicamente en la parte pertinente el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Parágrafo. Todos los convenios que se suscriban bajo el amparo de la presente disposición serán objeto de control especial por parte de la Contraloría General de la República. El Contralor General de la República determinará, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, la forma en que se ejercerá dicho control especial.”
Decisión
Primero. Declarar la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022”, con efectos retroactivos, a partir de su expedición.
Segundo. Como consecuencia de esta declaración, se deberán aplicar las siguientes reglas:
- Sobre los convenios interadministrativos suscritos por virtud del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, cuyo objeto se haya ejecutado completamente al momento de informar esta decisión mediante el comunicado oficial, pese a que se fundaron en una disposición claramente inconstitucional, no se impartirá orden alguna, como consecuencia de la inexequibilidad aquí declarada, en la medida en que desde el punto de vista de los efectos constituyen una situación consumada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia.
- A partir del comunicado oficial de esta decisión no es posible suscribir convenios interadministrativos al amparo del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, por lo cual, aquellos trámites que se encuentran en curso deberán terminarse inmediatamente para impedir su perfeccionamiento.
- Los convenios interadministrativos suscritos al amparo del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, que a la fecha del comunicado oficial de la presente decisión, no se hayan ejecutado completamente, deberán terminarse y liquidarse inmediatamente, sin perjuicio de la devolución de los recursos girados y no ejecutados y de las restituciones a que haya lugar.
Los contratos estatales financiados con fundamento en los convenios interadministrativos anteriores se terminarán y liquidarán a partir de esta misma fecha.
Se exceptúan de esta regla, los contratos en curso dirigidos a atender las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda.
- Las reglas aquí establecidas se aplican sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria, fiscal y administrativa que pueda derivarse por el uso indebido de la contratación estatal durante la vigencia del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021.
Síntesis de los fundamentos
1. La Sala Plena resolvió las veintiocho (28) demandas de inconstitucionalidad admitidas, total o parcialmente, por el ciudadano Roy Leonardo Barreras Montealegre y otros contra el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021. Los cargos estudiados fueron dos: (i) violación a la reserva de ley estatutaria y (ii) desconocimiento del principio de unidad de materia.
1.1 Los y las accionantes indicaron que a través del artículo 124 de la Ley de presupuesto no podía suspenderse parcialmente la Ley estatutaria de garantías electorales, en particular del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; actuación que permitió la suscripción de convenios interadministrativos entre la Nación y los entes territoriales en momentos previos a las elecciones de congresistas y de Presidente (a) y vicepresidente (a) de la República, en perjuicio de la garantía de unos comicios transparentes y equilibrados. Esta actuación, en su concepto, llevó al desconocimiento del trámite especial y cualificado aplicable para la expedición, modificación y derogación de las materias estatutarias, según lo dispuesto en los artículos 152 y 153 de la Constitución, destacando, entre otros, la elusión del control de constitucionalidad previo que debe adelantar la Corte Constitucional sobre estos asuntos.
1.2. Sostuvieron, además, que el artículo 124 cuestionado no tenía un carácter instrumental para la correcta ejecución del presupuesto y que, por lo tanto, su inclusión en una ley anual de presupuesto tampoco era justificada, desconociendo así el principio de unidad de materia.
2. Al estudiar el primer cargo, la Corte juzgó que se configuró una violación flagrante de la reserva de ley estatutaria. Para fundamentar su conclusión partió de la reiteración de dos premisas fundamentales.
2.1 Primera. A través de una ley ordinaria el Congreso de la República no está habilitado para modificar una ley estatutaria; y, más concretamente, mediante una ley con un trámite detalladamente establecido por el Constituyente y el legislador orgánico, como es la ley anual de presupuesto, no puede modificarse una ley estatutaria.
2.2 Segunda. El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 -o Ley de garantías electorales- tiene contenido estatutario. Esta afirmación encuentra sustento al estudiar su origen y precisar, consecuentemente, los principios constitucionales que subyacen a su configuración. En este sentido, la Sala recordó que esta Ley fue proferida tras la reforma constitucional que permitió entre los años 2006 y 2007 la reelección presidencial, sin embargo, su alcance desbordó los comicios en que los que el Presidente en ejercicio se postulara como candidato nuevamente, y pretendió amparar, en todas las elecciones, la transparencia y equilibrio electoral, fijando, entre otras reglas, prohibiciones para los servidores públicos en materia de participación en política. Por lo anterior, es indudable que el parágrafo del artículo 38 tiene reserva estatutaria por virtud de los artículos 127 y 152, literal f) y parágrafo transitorio, de la Constitución.
Para la Corte, además, el carácter estatutario del parágrafo mencionado ya había sido reconocido en las sentencias C-1153 de 2005 y C-671 de 2015, por lo tanto, no era un asunto novedoso a definir en este caso, sino un aspecto a ser reiterado, como en efecto se hizo.
2.3 A continuación, la Sala Plena indicó que el artículo 124 de la ley anual de presupuesto modificó parcial y temporalmente el primer inciso del parágrafo del artículo 38 mencionado, en la medida en que levantó la prohibición de suscribir convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, respecto de aquellos que fueran celebrados entre la Nación y los entes territoriales, desde la fecha de publicación de la Ley 2159 de 2021 y durante la vigencia fiscal de 2022, cuyo objeto recayera en los proyectos y programas correspondientes al Presupuesto General de la Nación.
Indicó que esta modificación, además, fue reconocida en el inciso 2 del artículo 124 y ampliamente debatida -y cuestionada- durante el trámite legislativo, como de ello dan cuenta los tres debates que se surtieron en el Congreso de la República.
Conclusiones
2.4 A partir de lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que:
2.4.1 Se acreditó una violación a la reserva de ley estatutaria, porque se modificó el parágrafo del artículo 38 de la Ley de garantías electorales a través de la ley anual de presupuesto. Esta violación, además, fue flagrante porque no había duda (i) sobre los trámites constitucionales exigidos para modificar una ley estatutaria y la prohibición de incluir en una ley anual de presupuesto una materia estatuaria; ni (ii) respecto al contenido estatutario del referido enunciado. Adicionalmente, esto era claro para el Congreso de la República, que decidió votar el artículo 124 a través de las mayorías calificadas requeridas, tras reconocer su categoría estatutaria.
2.4.2 La anterior actuación condujo al quebrantamiento de los principios constitucionales que fundamentan el diseño que el Constituyente previó en los artículos 152 y 153 para la protección de la reserva de ley estatutaria. En particular, dicho trámite especial y cualificado es reflejo de un Estado regido por los principios (i) de supremacía constitucional y de (ii) separación funcional del ejercicio del poder, y frenos y contrapesos.
El primero, impone comprender que la exigencia de que las leyes estatutarias tengan un debate concentrado, con consensos ideológicos robustos a partir de la necesaria intervención de las minorías, y un control previo de constitucionalidad obedece a que las materias sujetas a este trámite son muy cercanas a la Constitución y, por lo tanto, no es suficiente con una presunción de constitucionalidad sobre ellas, sino que es necesaria la certeza de que son constitucionales. Solo así pueden entrar en vigencia, ocupar un lugar en el sistema de fuentes justo por debajo de la Constitución y gozar de estabilidad.
Por virtud del segundo principio, destacó la Sala Plena, promover la elusión del control de constitucionalidad previo que recae sobre las materias que tienen reserva de ley estatutaria, impacta intensamente el ejercicio de las funciones que el Constituyente reservó para cada autoridad dentro del diseño institucional, en especial, la competencia de la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución.
2.4.3 Aunado a lo expuesto, la Corte Constitucional destacó que la violación de la reserva de la ley estatutaria recayó en este caso sobre una medida que tiene por objeto garantizar la transparencia y el equilibrio electoral, esto es, la igualdad de todos los (as) candidatos (as) y organizaciones políticas, así como la libertad de quienes eligen, en un momento crucial para la democracia representativa.
En este sentido, sin desconocer que la reactivación económica y la generación de empleo constituyen imperativos para el Estado, recordó que su materialización no puede pretenderse a través del quebrantamiento de caros principios para un Estado constitucional y Social de Derecho, como los que aquí han sido referidos.
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3. Por las razones antes expuestas, se verificó la prosperidad del primer cargo propuesto en las veintiocho (28) demandas admitidas. Ahora bien, pese a que lo anterior permitía adoptar la decisión de inexequibilidad del artículo 124 cuestionado, la Sala Plena estimó necesario continuar con el examen del segundo cargo que, de manera autónoma, se fundó en la vulneración del principio de unidad de materia.
3.1 Con dicho propósito, se reiteró la jurisprudencia constante y reiterada de este Tribunal sobre los requisitos que condicionan el estudio del principio mencionado, en el contexto de leyes anuales de presupuesto, en concreto, los criterios de conexidad (causal, teológica, temática o sistemática), temporalidad, conexidad con la materia presupuestal y finalidad presupuestal.
3.2 Al amparo del test respectivo, se encontró que, entre otros aspectos,
(i) no se verificaba una conexidad temática general que vinculara el artículo 124 con una Ley cuyo objeto es establecer las rentas nacionales y los gastos de la Administración (artículo 150.11 de la Constitución);
(ii) la vigencia de esta disposición, contrariando el requisito de anualidad de la vigencia fiscal, tuvo efectos desde el 13 de noviembre de 2021, sin que, por otro lado, se hubiera justificado la razón por la cual esto no contradecía la regla de anualidad;
(iii) su condición, modificatoria de un régimen de contratación en época preelectoral, no permitía considerar al artículo 124 como un enunciado instrumental para la correcta ejecución del presupuesto (artículo 11 del Decreto 111 de 1996; y
(iv) una disposición que regula reglas de contratación no tiene claramente un contenido presupuestal, sino que hace parte de la configuración regulatoria del Congreso en materia contractual, siguiendo para el efecto las disposiciones constitucionales y legales aplicables.
3.3 Por lo expuesto, la Sala Plena concluyó que la inclusión del artículo 124 en la Ley anual de presupuesto para la vigencia 2022, materializó la violación al principio de unidad de materia.
3.4. Finalmente, en atención a la flagrante violación acaecida en este caso y a las repercusiones de ello para las reglas del juego democrático, la Corte Constitucional consideró imprescindible, en virtud del principio de supremacía constitucional, adoptar una decisión de inexequibilidad con efectos retroactivos, en atención a la competencia que le asiste y que fue reconocida en el artículo 45 de la Ley estatutaria 270 de 1996. Para el efecto tuvo en cuenta de manera principal la gravedad de la afectación a los principios constitucionales, así como la evidencia razonable previa sobre el vicio invocado. Respecto a la gravedad, es importante destacar que con una regla de tan corta vigencia, el impacto de la elusión al control de constitucionalidad era mucho más intenso; y, en cuando a la evidencia de la lesión, se enfatizó en que en este caso en el Congreso de la República existió una discusión amplia y aceptación sobre el contenido estatutario que se estaba modificando.
Por último, en el estudio de las repercusiones de la decisión respecto de los intereses involucrados y en atención principalmente a la necesidad de proteger los derechos fundamentales en casos de contratos en curso para atender las necesidades básicas insatisfechas mencionadas en la parte resolutiva, se decidió establecer una excepción al efecto que esta decisión debía tener sobre todos los convenios interadministrativos, y contratos suscritos en consecuencia.
Finalmente, para efectos de este estudio y de las reglas de resolutivo, se tuvo en cuenta que por ejecución completa del convenio interadministrativo debe comprenderse la realización del objeto contractual a través del contrato estatal subsiguiente a la suscripción del convenio interadministrativo suscrito como consecuencia de la habilitación del artículo 124 de Ley 2159 de 2021.
Consulte el texto integral del Comunicado de la Corte en el siguiente enlace:
Para reflexionar:
Lo que llama la atención es la contradicción o incoherencia del Jefe de Estado quien en 2015 y 2017, cuando el gobierno de Juan Manuel Santos planteó esa misma posibilidad con argumentos parecidos, en ese entonces el senador Duque y el resto de congresistas incluido el jefe del Centro Democrático, expresidente Álvaro Uribe, fueron demoledores en sus críticas a esa pretensión del presidente Santos… Veamos:
Lo que el hoy presidente Duque decía de la Ley de garantías cuando era senador…
Lo que pensaba el ex presidente y ex senador Álvaro Uribe:
Un poco de la Historia de la Ley de Garantías
La Ley de Garantías nació en 2005 como acuerdo político entre el gobierno de Álvaro Uribe y la oposición que en esa época era liderada por el Polo Democrático. Siempre se dijo que era una ley pensada en la reelección de Uribe.
Significa que desde esa época está prohibida la contratación directa en entidades públicas durante los cuatro meses anteriores a las elecciones, ya sean nacionales o regionales. En ese periodo los mandatarios tampoco pueden inaugurar obras, cambiar la nómina de empleados, ni hacer convenios interadministrativos porque con eso pueden inclinar la balanza hacia candidatos de sus partidos.
El 20 de julio del 2021, en el inicio del último año legislativo de este cuatrienio, 34 congresistas pertenecientes al Centro Democrático, Cambio Radical, el Partido Liberal, el Conservador, y movimientos cristianos radicaron un proyecto de ley para tumbar esas restricciones. Como si fuera poco, el presidente Iván Duque le puso al proyecto un mensaje de urgencia.
El argumento del presidente Duque, contrario a lo que había manifestado en 2015 es que era un deber hacer esa modificación “para que no se atrase y se afecte la contratación en momentos en que muchos alcaldes y gobernadores se vieron afectados por la covid-19. Con esta modificación, queremos que sigan los ciclos de inversión, que se puedan hacer los convenios interadministrativos y que nos movamos hacia adelante”, expresó Duque.
¿Quiénes votaron a favor de modificar la ley de garantías?
La aprobación de la modificación la ley de garantías, amparada en el artículo 125 del Presupuesto General de la Nación, avalado durante la noche y madrugada del 19 y 20 de octubre de 2021, fue hecha por 54 senadores y 98 representantes, mientras que 30 del senado y 39 de la Cámara la rechazaron. ¿Quiénes fueron?
PARTIDO CONSERVADOR:
Yamil Arana, Germán Blanco, Félix Chica, José Elver Hernández, Buenaventura León, Juan Carlos Rivera Peña, Ciro Antonio Rodríguez, Antonio Zabaraín, Emeterio José Montes, Nidia Marcela Osorio, José Padilla, Felipe Andrés Muñoz, Nicolás Echeverry, Wadith Manzur
PARTIDO CAMBIO RADICAL:
Héctor Vergara, César Lorduy, Gloria Betty Zorro, David Pulido, José Gabriel Amar, Óscar Arango, Oswaldo Arcos, Erwin Arias, Jorge Benedetti, Bayardo Betancourt, Atilano Giraldo, Karina Rojano, Salim Willamil, Eloy Chichi Quintero, Gustavo Puentes, José Luisa Pinedo, Carlos Cuenca, Néstor Rico, Modesto Aguilera, Karen Cure, Aquileo Medina.
PARTIDO CENTRO DEMOCRÁTICO:
Gabriel Vallejo, Yenica Acosta, Milton Hugo Angulo, Jennifer Arias, Juan Pablo Celis, César Martínez, Diego Javier Osorio, Juan Fernando Espinal, Héctor Ortiz, Óscar Villamizar, Hernán Garzón, Luis Fernando Gómez, Esteban Quintero, Ricardo Ferro, John Jairo Bermúdez, Enrique Cabrales, José Vicente Carreño, Juan Manuel Daza, José Jaime Uscátegui, Juan David Vélez.
PARTIDO LIBERAL:
Carlos Ardila, Fabio Arroyave, Jezmi Lizeth Barraza, Alexánder Bermúdez, Carlos Julio Bonilla, Andrés Calle, Silvio José Carrasquilla, Henry Correal, Juan Diego Echavarría, Hernán Gustavo Estupiñán, Kelyn González, Elizabeth Jaipang Díaz, Nubia López, Joaquín Marchena, Álvaro Monedero, Víctor Ortiz Joya, Julián Peinado, Crisanto Pisso, John Jairo Roldán, Óscar Sánchez, Alejandro Vega.
PARTIDO DE LA U:
Jorge Burgos, John Jairo Cárdena, Wilmer Carrillo, Alonso del Río, Alfredo Deluque, Teresa Enríquez, Hernando Guida, Anatolio Hernández, Norma Hurtado, Óscar Tulio Lizcano, Faber Muñoz, Mónica Raigoza, José Eliécer Salazar, Astrid Sánchez, Jorge Eliécer Tamayo, Mónica Valencia, Martha Villalba, Jaime Yépez, Erasmo Zuleta.
PARTIDO OPCIÓN CIUDADANA:
Milene Jarava Díaz, Franklin del Cristo Solano.
Recordemos el registro periodístico de la fecha, para no olvidar.
